Bonus – salaires modestes, moyens, supérieurs et très hauts revenus

Dans un arrêt du 29 août 2017 (cause 4C_714/2016) le Tribunal fédéral a eu l’occasion de compléter sa position concernant le bonus, en particulier depuis sa dernière décision à ce sujet en relation avec une telle rétribution versée en faveur des employés réalisant de très hauts revenus (ATF 141 III 407).

Cet arrêt est intéressant parce qu’il refait le point sur la problématique du bonus qu’aucune disposition du droit suisse ne traite spécifiquement et parce qu’il détermine les seuils des salaires modestes, moyens et supérieurs en relation avec la qualification de bonus ou de salaire.

Le Tribunal fédéral rappelle d’emblée qu’il convient de déterminer au cas par cas, par l’interprétation des manifestations de volonté des parties lors de la conclusion du contrat ou de leur comportement ultérieur au cours des rapports de travail, si le versement d’une somme d’argent ou la remise d’actions ou d’options par un employeur à un employé constitue un élément du salaire (article 322 CO) ou d’une gratification (article 322d CO).

Aux termes de l’article 322 al.1 CO, le salaire est défini comme étant la rémunération que l’employeur est tenu de payer à l’employé pour le temps ou le travail que celui-ci a consacré à son service et qui est fixé soit par contrat individuel, soit indirectement par un contrat-type de travail ou par une convention collective.

La gratification est une rétribution spéciale qui peut se présenter sous plusieurs aspects.

Elle peut ne pas avoir été convenue entre les parties (expressément ou tacitement) et ne dépendre ainsi totalement que du bon vouloir de l’employeur qui la verse à certaines occasions, telles que Noël ou la fin de l’exercice annuel.

Dans ce cas, elle est facultative et l’employé n’y a pas droit sous réserve d’une requalification découlant de la quotité de la gratification (principe de l’accessoriété examiné plus bas).

Elle peut avoir été convenue entre les parties. Deux cas de figure se présentent alors.

Le premier est celui où, par contrat, les parties sont tombées d’accord sur le principe du versement d’un bonus et n’en ont réservé que le montant. Dans ce cas la gratification est due et seul le montant de la rétribution est laissé à la libre appréciation de l’employeur.

A noter que l’accord sur le principe du versement d’une gratification peut découler d’actes concluants, à savoir le versement régulier et sans réserve de son caractère facultatif pendant au moins trois années consécutives. En cas de versement de la gratification avec réserve du caractère facultatif, la gratification sera considérée comme convenue si son paiement répété a eu lieu pendant des décennies (ATF 129 III 276) car la réserve peut alors être considérée comme vide de sens.

Le second cas de figure est celui où, par contrat, les parties ont réservé tant le principe du versement d’un bonus que son montant qui est ainsi indéterminé ou objectivement indéterminable. Dans ce cas la gratification reste facultative.

En revanche si la rétribution est convenue dans son principe et dans son montant (déterminé  ou déterminable sur la base du bénéfice, du chiffre d’affaires ou d’une participation au résultat de l’exploitation par exemple), elle ne dépend alors pas de l’appréciation de l’employeur et est un élément du salaire variable que l’employeur est tenu de verser.

Lorsque l’employé n’a pas droit à une gratification, le Tribunal fédéral rappelle le principe de l’accessoriété.

La gratification doit en effet conserver une importance secondaire par rapport au salaire; elle doit demeurer un élément accessoire du salaire de base et ne peut aller au-delà d’un certain pourcentage du salaire convenu. Si ce caractère accessoire fait défaut, la gratification ou bonus doit alors être requalifié en salaire (ATF 141 III 407).

Selon une jurisprudence de 2015, le principe de l’accessoriété ne s’applique pas aux employés réalisant de très hauts revenus, à savoir équivalents ou supérieurs à 5 x le salaire médian suisse dans le secteur privé (salaire médian en Suisse en 2016 était égal à CHF 6’189.– par mois). Si la rétribution qualifiée de bonus ou de gratification atteint ou dépasse ce seuil, elle demeurera bonus ou gratification et ne sera pas requalifiée en salaire. Dans ces circonstances, le Tribunal fédéral considère en effet que le principe de la liberté contractuelle doit primer « car il n’y a pas dans ce cas de besoin de protection du travailleur qui justifierait une requalification du bonus ou d’une part du bonus en salaire en vertu du principe de l’accessoriété  » (ATF 141 III 407 consid.4.3.3 et 5.3.1).

Pour les salaires moyens et supérieurs, un bonus équivalent ou même supérieur au salaire annuel perd son caractère accessoire et doit être requalifié en salaire.

Pour les salaires modestes un bonus proportionnellement moins élevé peut déjà devoir être requalifié en salaire; les circonstances du cas particulier sont toujours déterminantes (ATF 142 III 381).

Dans son arrêt d’août 2017, le Tribunal fédéral a pu compléter sa position et a déterminé le seuil à partir duquel un bonus ou une gratification sera requalifié en salaire pour les revenus modestes et les salaires moyens et supérieurs.

Pour les juges, il est approprié d’admettre que le seuil du salaire modeste équivaut à une fois le salaire médian suisse (secteur privé).

Les salaires moyens et supérieurs sont les revenus qui dépassent le seuil des revenus modestes mais sont inférieurs aux très hauts revenus. Ils se situent en conséquence entre plus d’une fois le salaire médian et moins de cinq fois le salaire médian.

MB/03.10.2017

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A Propos de l'Auteur

Me Marcel Bersier

Avocat au Barreau de Genève
Maître Marcel Bersier est né à Genève où, après sa licence en droit (université de Genève 1979), il a obtenu le brevet d'avocat en avril 1982. Il pratique le barreau en qualité d'avocat indépendant depuis 1993. Me Bersier est le premier avocat suisse à avoir obtenu le titre de licencié en bioéthique auprès de la faculté de bioéthique de l'université vaticane Ateneo Pontificio Apostolorum à Rome. Me Bersier est membre de l'Ordre des Avocats de Genève, de la Fédération suisse des avocats, ainsi que de nombreuses associations nationales et internationales actives en droit fiscal, droit des affaires, etc. Il a participé à plusieurs panels en qualité de conférencier en Suisse et à l'étranger. Ses principaux domaines d'activité sont le droit fiscal, le droit commercial, le droit des sociétés, le droit des contrats, le droit successoral, le droit immobilier, le droit du travail et la bioéthique. Me Bersier est l'auteur de diverses publications dans le domaine du droit du travail et est directeur de publication d'un Guide pratique du droit du travail auprès d'une maison d'édition dont le siège est à Zürich. En savoir plus →
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Publié le 03/10/2017 (il y a 2 mois)

Catégories:
Etude Bersier, Avocats Genève

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