La protection en cas de signalement d’irrégularités par le travailleur – Projet de modification du code suisse des obligations

La protection des lanceurs d’alertes

 

  1. Introduction

 

Le 20 mars 2013, le Conseil Fédéral a publié son message1 explicatif du projet2 sur la révision partielle du code des obligations portant sur la protection des lanceurs d’alerte.

Cette modification vise à régler les conditions du signalement dans la loi, essentiellement par l’ajout de six nouvelles dispositions.

Les articles 321a bis à septies seront applicables aux rapports de droit privé mais également à ceux de droit public, pour autant qu’un renvoi au code des obligations soit prévu.

L’ordre de priorité pour un signalement d’irrégularités reste le même que celui aujourd’hui ancré dans la jurisprudence. L’employeur demeure le premier interlocuteur, l’autorité se place en deuxième position lorsque certaines conditions sont réalisées, puis le recours à l’opinion publique reste le dernier recours.

Un survol du droit actuel en la matière paraît opportun pour mieux cerner les enjeux de ce projet soumis au référendum.

  1. Droit actuel

Le droit actuellement en vigueur dans le code des obligations ne prévoit pas de protection spécifique accordée aux « whistleblowers ».

Un devoir incombe toutefois à l’employeur, celui de protéger la personnalité de ses subalternes. Cette obligation, ancrée à l’article 328 CO3, contraint l’employeur à prévenir toute atteinte à la personnalité ou à la santé de ses travailleurs ; le mobing ou le harcèlement sexuel entrent dans cette catégorie.

Si un employé porte à sa connaissance des irrégularités imputables à l’un de ses collègues, l’employeur se doit de vérifier la véracité de ces allégations, sous peine de porter atteinte à la personnalité du travailleur dénoncé. Un manquement à cette vérification peut également constituer une violation de la loi sur la protection des données4 qui, à l’article 4 al.4, subordonne la collecte des données à la connaissance de l’intéressé5.

Le respect du droit d’être entendu sur les faits qui lui sont reprochés est également une émanation de la protection de la personnalité6.

Toutefois, une procédure interne de signalement n’étant pas requise par la loi, l’employeur peut agir comme il l’entend, du moment qu’il remplit son obligation légale.

Le travailleur, de son côté, doit également respecter certaines obligations sous peine d’être sanctionné. Un devoir particulièrement important du travailleur est celui de fidélité et de discrétion, ancré à l’article 321a CO.

A teneur de la jurisprudence7, cette obligation de fidélité permet de délimiter le droit au signalement. En effet, si l’obligation de fidélité prime, le travailleur est néanmoins autorisé à révéler des infractions commises par son employeur si un intérêt supérieur le justifie et s’il respecte le principe de proportionnalité, notamment en portant d’abord à la connaissance de son supérieur les faits reprochés, avant d’aller les signaler à l’extérieur, auprès d’une autorité voire même au public8.

La doctrine et la jurisprudence s’accordent donc à dire qu’un signalement externe, pour être licite, et donc en conformité avec l’article 321a CO, doit répondre à un intérêt prépondérant et respecter le principe de la proportionnalité. Ce dernier sera observé si le travailleur commence par révéler les irrégularités à son employeur, puis s’adresse à l’autorité et alerte enfin, et en dernier recours, l’opinion publique9.

Il convient de relever à ce stade qu’un signalement interne est, en principe, toujours conforme à l’obligation de fidélité puisqu’il permet de mettre au courant l’employeur d’irrégularités qu’il peut à présent résorber.

Un congé notifié suite à un signalement qui répond à ces deux exigences est par conséquent abusif au sens de l’article 336 CO et constitue un congé-représailles. Il pourra donner lieu à une indemnité maximale de six mois, mais le travailleur ne pourra réintégrer son poste, conformément aux principes de droit du travail bien établis10.

En revanche, si le travailleur s’adresse à une autorité ou à l’opinion publique sans égard aux intérêts de son employeur, la dénonciation violera l’obligation de fidélité et pourra conduire à un licenciement. En cas de violation de l’obligation de fidélité particulièrement grave ou répétée malgré un avertissement, le congé pourra même être immédiat11. La dénonciation calomnieuse ou téméraire entre notamment dans un cas de gravité pouvant conduire à un licenciement immédiat12.

Si une protection minime du travailleur peut être déduite des règles actuelles, le besoin de législation se fait également ressentir.

Le recours direct à l’autorité n’est par exemple pas réglementé. Si le tribunal fédéral admet cette possibilité d’un recours direct à l’autorité, c’est-à-dire sans passer par le signalement à l’employeur, il n’en définit pas les contours.

  1. Projet de modification du code des obligations

Comme il a été relevé, le texte du projet introduit six nouvelles dispositions, les articles 321a bis à septies. Les articles 328, 336 et 362 sont pour leur part légèrement modifiés pour tenir compte des ajouts du projet.

Dans la systématique de la loi, les articles 321a bis et suivants sont placés immédiatement après l’obligation de fidélité et de discrétion. Cette position n’est pas étonnante puisque ces dispositions ont pour objet de préciser et concrétiser l’article 321a CO.

Les articles 321a bis à quinquies suivent la chronologie qui est pour l’heure appliquée par la jurisprudence ; elle est de plus précisée.

L’article 321a bis commence par traiter le signalement à l’employeur, puis vient le 321a ter précisant le signalement externe, postérieur à celui de l’employeur, à l’autorité, suivi de près du 321a quater autorisant le signalement direct à l’autorité à certaines conditions et enfin, l’article 321a quinquies qui aborde le sujet du signalement à l’opinion publique.

La dénonciation d’irrégularités à son employeur ne viole pas l’obligation de fidélité du travailleur lorsque ce dernier se fonde sur des soupçons raisonnables et qu’il s’adresse à une personne habilitée à recevoir le signalement (art.321a bis P-CO).

Les irrégularités qui peuvent être dénoncées sont définies à l’alinéa deux de la disposition et comprennent les infraction pénales ou autres actes illicites. De même, des violations de règles internes peuvent être portées à la connaissance de l’employeur. L’irrégularité est à comprendre de manière large et concerne en somme les règles légales et internes à l’organisation, écrites ou non13.

Les soupçons raisonnables ont remplacé la notion de « bonne foi » qui avait été choisie dans l’avant-projet. Cette différence terminologique n’a toutefois que peu de conséquences puisque les soupçons raisonnables ne font que préciser la notion de bonne foi et sont préférables pour écarter toute référence aux motifs qui ont incité le travailleur à dénoncer les irrégularités14.

De plus, pour appréhender le sens qu’il conviendra de conférer à ces « soupçons raisonnables », il suffira de se rapporter à la jurisprudence relative à l’article 336 al.1 let.d CO15. Applicable à cette disposition, la bonne foi ne pourra bénéficier au travailleur qui dénonce une irrégularité dans l’unique but de pouvoir se prévaloir par la suite d’un licenciement abusif parce que consécutif au signalement16.

La let.b évoque la personne habilitée à recevoir le signalement, mais n’oblige pas l’employeur à prévoir un système interne de dénonciation. Sur ce sujet, le projet est identique au droit actuellement en vigueur, laissant les employeurs décider de l’opportunité de prévoir ou non une procédure interne de signalement.

Les destinataires admissibles ne pourront jamais être les collègues sous peine de violer l’obligation de fidélité17.

L’article 321a quater traite du cas spécifique du recours direct à l’autorité, c’est-à-dire sans passer par le signalement préalable à l’employeur. Cette disposition constitue l’exception et est exhaustive18 ! L’alinéa second prévoit toutefois qu’aucun recours direct à l’autorité n’est possible lorsque l’employeur a mis en place une procédure de signalement interne.

La dénonciation directe à l’autorité est tout d’abord autorisée lorsqu’un recours préalable à l’employeur paraît inutile. La loi énumère trois exemples de cas où l’on peut raisonnablement penser que l’employeur ne donnera pas la suite qu’il convient à un signalement, soit lorsque la personne en charge de traiter la dénonciation est subordonnée à la personne signalée, lorsque l’employeur n’a pas pris les mesures commandées par les circonstances dans des cas de signalement antérieurs ou encore lorsqu’il a pris des mesures de représailles contre un précédent lanceur d’alertes.

A côté des cas où le recours à l’employeur s’avère raisonnablement superflu, le travailleur peut directement requérir l’intervention de l’autorité lorsque l’action de cette dernière se trouverait compromise si elle n’était pas immédiatement engagée – notamment lorsque des preuves risquent de disparaître19 – ou encore en cas d’urgence, limitée à des cas de danger imminent et sérieux. Une atteinte à la vie est toujours sérieuse c’est pourquoi le recours direct à l’autorité est possible. Pour ce qui est du danger à la santé ou à l’environnement, il doit être imminent et sérieux, faute de quoi il devra prioritairement être signalé à l’employeur.

Enfin, le cas du danger imminent de dommage important est également appréhendé par l’article 321a quater al.1 let.c. Tandis que le caractère important du dommage sera évalué dans chaque cas d’espèce par le juge, la notion de dommage doit être comprise selon les règles générales de la responsabilité civile et contractuelle20.

Sous réserve de cette exception, le recours à l’autorité n’est possible qu’après avoir épuisé l’échelon inférieur, soit le signalement à l’employeur.

L’autorité peut être saisie en cas de soupçons raisonnables et pour des violations de dispositions légales. Contrairement donc au signalement à l’employeur, l’autorité ne peut être saisie en cas de violation des règles internes de l’organisation. Les irrégularités sont limitées à celles qui représentent des infractions pénales ou de normes dont l’application est contrôlée par une autorité administrative. Cette définition écarte les règles de droit privé, à l’exclusion de celles qui régissent un rapport entre un particulier et une autorité, comme c’est le cas en droit de la protection de l’adulte par exemple21.

Suite au signalement à son employeur, le travailleur peut requérir l’intervention de l’autorité si certaines conditions sont réalisées.

Le projet impose à l’employeur d’indiquer au lanceur d’alerte un délai raisonnable qui ne peut toutefois excéder 60 jours dans lequel il entend traiter la dénonciation. Une fois le délai établi, l’employeur doit prendre « des mesures pour éclaircir les faits et remédier à l’illicéité si celle-ci n’est pas exclue » (art.321a ter al.1 let.b ch.1 P-CO) puis informer le travailleur de la suite donnée à son signalement. L’obligation d’information de l’article 321a ter al.1 let.b ch.3 P-CO est toutefois limitée par la protection de la personnalité du travailleur dénoncé ; elle se limitera donc « aux mesures prises, aux personnes chargées de l’exécuter et aux résultats des démarches »22.

Les mesures que doit prendre l’employeur ne sont pas définies dans la loi mais elles doivent être inexistantes ou manifestement insuffisantes pour justifier un recours à l’autorité23.

Pour ce qui est de l’illicéité, elle n’est pas exclue soit lorsque le soupçon est confirmé, soit lorsque l’illicéité, sans être écartée, ne peut être prouvée. Dans le premier cas, l’employeur fera cesser l’acte illicite et pourra prendre des sanctions. Dans le second en revanche, il devra se contenter d’empêcher la survenance de nouveaux faits illicites, sans pouvoir pénaliser le présumé coupable24.

Si l’employeur se conforme à toutes ces obligations, le travailleur ne pourra pas recourir à l’autorité ! Il devra se contenter du traitement que son employeur aura choisi de réserver à son signalement. Ce n’est qu’en cas de manquement à l’un de ces impératifs que le « whistleblower » pourra signaler l’irrégularité à l’extérieur de l’entreprise, notamment si l’employeur, bien qu’il ait pris des mesures nécessaires pour pallier à l’irrégularité, a dépassé le délai de 60 jours, ou encore si l’employeur omet d’informer le travailleur des suites de son signalement, ce dernier pourra intervenir auprès de l’autorité même si les mesures prises remplissent les exigences de la let.b.

Le second cas où le signalement à l’autorité est exclu est celui où l’employeur a prévu une procédure interne de signalement, art.321a ter al.2 P-CO. Un organe de signalement indépendant ne pouvant recevoir d’instructions de l’organisation doit être institué, des règles doivent être prévues pour codifier la procédure et les mesures de représailles doivent être expressément interdites, sous réserve de celles postérieures à un signalement illicite.

Enfin, l’alinéa trois permet le recours à l’autorité lorsque l’employeur, peu importe son comportement, a réagi au signalement par des mesures de représailles vis-à-vis du lanceur d’alerte.

Le dernier échelon du signalement externe est la dénonciation à l’opinion publique. Toutefois, et contrairement à ce qu’avait prévu l’avant-projet25, le présent projet a refusé d’introduire une possibilité de signalement direct au public26 ; il devra toujours être subsidiaire à la dénonciation à l’autorité compétente.

Selon l’article 321a quinquies P-CO, le travailleur qui dénonce une irrégularité à une autorité doit pouvoir être informé des suites données à son signalement dans un délai de 14 jours. Il convient néanmoins de relever que l’autorité qui se borne à indiquer au travailleur qu’après un examen des informations transmises, elle ne juge pas une action plus profonde utile, est conforme à l’obligation d’information27.

Faute de respect de ce délai de 14 jours, le travailleur pourra s’adresser, par exemple, aux médias ou à des « organisations dont le domaine d’activité statutaire couvre les faits signalés » (art.321a quinquies al.2 P-CO), pour autant qu’il considère les informations transmises conformes à la réalité. Cette exigence coordonne le droit du travail avec le code pénal, plus précisément avec l’infraction de diffamation (art.173 CPS). La jurisprudence y relative sera d’ailleurs applicable à l’article 321a quinquies P-CO28.

Les deux dernières nouveautés du projet sont les articles 321a sexies et septies. Le premier autorise le travailleur à communiquer à une personne soumise à la confidentialité ses soupçons dans le but de s’assurer de la légalité de son futur signalement.

Le second réserve les dispositions relatives au secret professionnel et les règles spéciales prévoyant une obligation de communiquer. En outre, l’article 321a septies dispose que la nouvelle réglementation n’est pas applicable au signalement destiné à une autorité étrangère.

Finalement, les articles 328, 336 et 362 sont légèrement modifiés pour tenir compte des modifications apportées par les nouvelles dispositions.

L’article 328 ajoute le signalement qui constitue, à côté du harcèlement sexuel, une atteinte à la personnalité s’il conduit à un désavantage.

Le signalement est expressément ajouté à la liste non exhaustive de l’article 336 ; le licenciement notifié suite à une dénonciation sera désormais expressément désigné comme illicite. Il conduira dès lors à une indemnité dont le maximum reste à six mois.

Enfin, la protection des « whistleblowers » est ajoutée à l’article 362 CO qui traite des dispositions relativement impératives. Cet ajout se justifie notamment par l’intérêt public mis en jeu par le signalemen externe29.

Magali di Giuseppe, avocate stagiaire

Etude Bersier

1Message du Conseil Fédéral sur la révision partielle du code des obligations, Protection en cas de signalement d’irrégularités par le travailleur, FF 2013 8547.

2FF 2013 8613.

3RS 220.

4RS 235.1.

5Message du CF, p. 8558.

6Message du CF, p. 8558.

7ATF 127 III 310.

8ATF 127 III 310, consid. 5 a).

9Message CF, p. 8561.

10Message CF, p. 8567.

11Message CF, p. 8567.

12Message CF, p. 8558.

13Message du CF, p. 8597.

14Message du CF, p. 8596.

15Message du CF, p. 8596.

16ATF 136 III 513, consid. 2.4.

17Message du CF, p. 8597.

18Message du CF, p. 8602.

19Message du CF, p. 8603.

20Message du CF, p. 8603.

21Message du CF, p. 8597.

22Message du CF, p. 8601.

23Message du CF, p. 8600

24Message du CF, p. 8600.

25Message du CF, p. 8581.

26Message du CF, p. 8583.

27Message du CF, p. 8604.

28Message du CF, p. 8605.

29Message du CF, p. 8606.

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A Propos de l'Auteur

Me Marcel Bersier

Avocat au Barreau de Genève
Maître Marcel Bersier est né à Genève où, après sa licence en droit (université de Genève 1979), il a obtenu le brevet d'avocat en avril 1982. Il pratique le barreau en qualité d'avocat indépendant depuis 1993. Me Bersier est le premier avocat suisse à avoir obtenu le titre de licencié en bioéthique auprès de la faculté de bioéthique de l'université vaticane Ateneo Pontificio Apostolorum à Rome. Me Bersier est membre de l'Ordre des Avocats de Genève, de la Fédération suisse des avocats, ainsi que de nombreuses associations nationales et internationales actives en droit fiscal, droit des affaires, etc. Il a participé à plusieurs panels en qualité de conférencier en Suisse et à l'étranger. Ses principaux domaines d'activité sont le droit fiscal, le droit commercial, le droit des sociétés, le droit des contrats, le droit successoral, le droit immobilier, le droit du travail et la bioéthique. Me Bersier est l'auteur de diverses publications dans le domaine du droit du travail et est directeur de publication d'un Guide pratique du droit du travail auprès d'une maison d'édition dont le siège est à Zürich. En savoir plus →
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A Propos de l'Article

Publié le 24/02/2014 (il y a 4 années)

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Etude Bersier, Avocats Genève

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