La Suisse et les mères porteuses ou de substitution / Et l’enfant ?

La loi fédérale sur la procréation médicalement assistée du 18 décembre 1998 (LPMA) définit la mère de substitution comme une femme qui accepte de porter un enfant conçu au moyen d’une méthode de procréation médicalement assistée et de le remettre définitivement à des tiers après l’accouchement.

L’article 119 de la constitution fédérale interdit la maternité de substitution en Suisse.

Le Message du Conseil fédéral (Message 2013, p.5351) relatif à la modification de cet article et le DPI précise que : « La famille en tant que forme initiale de la vie sociale commune doit être préservée, dans sa composition, contre les différents dangers de la procréation médicalement assistée (notamment séparation des parents, admission de la procréation médicalement assistée aux couples de même sexe, procréation après le décès de l’un des parents). Le droit de l’enfant issu d’un traitement FIV à avoir un père et une mère, et à grandir dans une famille comme les enfants conçus naturellement, doit aussi être garanti. »

Quiconque applique une méthode de procréation assistée à une mère porteuse ou sert d’intermédiaire à une maternité de substitution est punissable aux termes de l’article 38 LPMA. Les parents dits d’intention ne sont eux pas passibles de sanctions.

Le contrat de maternité de substitution soumis au droit suisse est nul (article 20 du code des obligations car contraire à l’ordre public).

Le lien de filiation est établi avec la femme qui donne naissance à l’enfant (mater semper certa est), même en présence de contrat, soit avec la mère porteuse et son mari si elle est mariée (article 252 al. 2 du code civil suisse). Le lien de filiation avec le père est en effet établi soit par le mariage avec la mère de l’enfant (article 255 al. 1 du code civil), soit par reconnaissance (article 260 al. 1 du code civil). Ainsi si le lien de filiation avec la mère ne peut être contesté, celui avec le père pourra – en cas de doute – être imposé au père génétique par jugement en paternité voire dénié au mari de la mère au terme d’une action en contestation de paternité intentée par le père présumé.

Enfin, le droit suisse garantit à l’enfant l’accès à la connaissance de sa propre origine (articles 119 al. 2 let. g de la constitution fédérale; 268c du code civil et 7 al. 1 de la Convention relative aux droits de l’enfant et 8 de la convention européenne des droits de l’Homme). Dans son rapport sur la maternité de substitution du 29 novembre 2013, le Conseil fédéral relève d’ailleurs en page 37  » Les parents d’intention se comportent de manière irresponsable et égoïste s’ils empêchent l’enfant de connaître sa filiation biologique ou génétique …Tant qu’on ne disposera pas des instruments qui règlent la maternité de substitution sur le plan international et qui permettent d’arriver à un accord en ce qui concerne les intérêts, les parents d’intention sont invités à prendre les mesures appropriées et à recueillir les informations nécessaires. Comme l’indique l’expérience dans le domaine de l’adoption, il est également dans l’intérêt des parents d’informer les enfants dont l’origine est inhabituelle. Ils risquent un jour d’être rejetés par « leur » enfant et de rendre difficile le développement personnel de « leur »enfant. »

Arguant d’un « droit à l’enfant », de plus en plus de couples vivant en Suisse font appel à une mère porteuse à l’étranger et consultent des « cliniques » dans des pays tels que la Géorgie, l’Inde, l’Ukraine et les Etats-Unis. Aux USA il faut compter environ 120’000.– US$ contre 5’300 $ en Géorgie !

Ainsi que notre Office fédéral de la Justice le relève dans une note du 15 mai 2013 le législateur fédéral n’est pas tenu de prohiber toute forme de maternité de substitution que se déroulerait en dehors du territoire suisse concernant des personnes ayant un lien avec la Suisse.

Le rapport du Conseil fédéral sur la maternité de substitution du 29 novembre 2013 mentionne l’impossibilité de déterminer combien de couples suisses recourent à une mère porteuse à l’étranger. Sachant que l’entrée en Suisse avec l’enfant peut leur être refusée, il est notoire que les parents d’intention évitent avant et après la naissance tout contact qui ne serait pas nécessaire avec les autorités suisses et dissimulent la réalité.

Sans émettre de considérations éthiques ou morales sur les mères porteuses et/ou les parents d’intention, il convient de souligner le fossé entre le droit et la situation de fait le contournant.

Et l’enfant dans tout cela ?

Comment gérer une situation découlant d’une volonté délibérée d’éluder l’interdiction suisse de la gestation pour autrui ? Comment se soucier au mieux des intérêts de l’enfant innocent entrant en Suisse après avoir été conçu et né à l’étranger d’une pratique jugée contraire au droit suisse ?

Dans sa prise de position n°22/2013, la majorité de la Commission nationale d’éthique pour la médecine humaine a estimé que la maternité de substitution peut être acceptée sur le principe, mais émet des doutes quant à la possibilité d’un encadrement acceptable assurant la protection de toutes les personnes concernées, vu les dangers de commercialisation de cette pratique. Elle attire l’attention sur les évolutions préoccupantes actuelles de commercialisation, particulièrement dans ce domaine.

Ces préoccupations sont d’importance. Ainsi le projet de filiation/maternité de substitution du Bureau permanent de la Conférence de la Haye de droit international privé (n° 3A de février 2015) évoque certaines graves questions des droits de l’homme, y compris des droits de l’enfant en relation avec la problématique des mères de substitution ( abandon de l’enfant – bébé Gammy en Thaïlande en 2014 / aptitude de certains parents d’intention et soupçons de traite d’enfants / droit de l’enfant à connaître ses origines / consentement des mères porteuses – librement, inconditionnellement et en parfaite connaissance de cause quant aux implications / difficultés avec les intermédiaires).

La Commission nationale d’éthique est en revanche unanime sur le fait que l’accueil et un statut juridique sûr devraient être garantis aux enfants nés par le biais d’une maternité de substitution à l’étranger et qui se voient refuser l’autorisation d’entrée en Suisse, pour éviter des conséquences préjudiciables pour l’enfant. Elle demande une adaptation du droit de la filiation.

A ce sujet il convient de rappeler que le Tribunal fédéral a confirmé dans un arrêt de mai 2015 que les mères porteuses sont interdites en Suisse, notamment pour éviter la commercialisation du corps humain et l’instrumentation de la femme et de l’enfant comme de simples objets destinés à satisfaire les aspirations de leurs parents dits d’intention.

S’agissant de lien de filiation, le Tribunal fédéral a confirmé le refus d’inscription à l’état civil d’un jugement californien reconnaissant la double paternité d’un couple homosexuel domicilié en Suisse sur un enfant né en Californie d’une mère porteuse. Seule la filiation biologique lorsqu’elle existe doit être légalement reconnue ainsi que jugé par la Cour européenne des droits de l’Homme en 2014.

Il est intéressant de relever que face à la même situation la Cour suprême fédérale allemande (arrêt du 10 décembre 2014 n° XII ZB 463/13) a jugé exactement à l’inverse du Tribunal fédéral suisse. En se fondant sur l’article 8 de la convention européenne des droits de l’homme, la Cour fédérale a déclaré que l’intérêt supérieur de l’enfant veut que sa filiation juridique établie aux Etats-Unis soit reconnue; l’enfant ne peut être tenu responsable des actes des adultes.

C’est là tout l’enjeu de la problématique dans le cadre de l’absence de règles internationales harmonisées.

Avec le soutien de la Suisse, la Conférence de La Haye de droit international privé en est saisie.

Son rapport préliminaire cité plus haut envisage plusieurs approches.

La 1ère serait d’élaborer un instrument international concernant les aspects de droit international privé de l’établissement de la filiation juridique. Elle se heurte à la clause de réserve de l’ordre public qui, on l’a vu, est l’élément clé de la non-reconnaissance de la filiation dans les cas de maternité de substitution.

L’autre approche consisterait de prévoir des garanties minimales et un système de coopération lié à un principe de reconnaissance bannissant la filiation juridique boîteuse.

D’autres études sont en cours pour tenter de solutionner cette problématique (étude de l’université d’Aberdeen – étude de la commission Internationale de l’Etat Civil – mandat de l’Union européenne à la London School of Economics – Conseil de l’Europe).

MB/ juillet 2015

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A Propos de l'Auteur

Me Marcel Bersier

Avocat au Barreau de Genève
Maître Marcel Bersier est né à Genève où, après sa licence en droit (université de Genève 1979), il a obtenu le brevet d'avocat en avril 1982. Il pratique le barreau en qualité d'avocat indépendant depuis 1993. Me Bersier est le premier avocat suisse à avoir obtenu le titre de licencié en bioéthique auprès de la faculté de bioéthique de l'université vaticane Ateneo Pontificio Apostolorum à Rome. Me Bersier est membre de l'Ordre des Avocats de Genève, de la Fédération suisse des avocats, ainsi que de nombreuses associations nationales et internationales actives en droit fiscal, droit des affaires, etc. Il a participé à plusieurs panels en qualité de conférencier en Suisse et à l'étranger. Ses principaux domaines d'activité sont le droit fiscal, le droit commercial, le droit des sociétés, le droit des contrats, le droit successoral, le droit immobilier, le droit du travail et la bioéthique. Me Bersier est l'auteur de diverses publications dans le domaine du droit du travail et est directeur de publication d'un Guide pratique du droit du travail auprès d'une maison d'édition dont le siège est à Zürich. En savoir plus →
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Publié le 28/07/2015 (il y a 2 années)

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Etude Bersier, Avocats Genève

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