Le portage salarial

Le droit français reconnaît dans son Code du travail le portage salarial.

Ce nouveau mode de travail est également pratiqué en Suisse alors même que notre législation est muette sur cette structure qui consiste à permettre à un indépendant de déléguer à une entreprise dite de portage, moyennant rémunération, la gestion de son dossier auprès des assurances sociales.

En pratique, l’indépendant délègue à une entreprise de portage l’encaissement de ses honoraires. Moyennant paiement d’une commission prise sur ces encaissements, l’entreprise verse ensuite un salaire à « l’indépendant » et acquitte les charges sociales.

Le recours à une telle structure est principalement motivée par la volonté de l’indépendant d’être considéré par les assurances sociales comme un salarié et ainsi bénéficier d’une protection sociale dont il serait partiellement privé en tant qu’indépendant (vacances et congés payés, droit aux indemnités de chômage, prévoyance professionnelle obligatoire).

La doctrine est quasi inexistante sur le sujet et les tribunaux n’ont pas encore eu à se prononcer (état août 2013) sur la qualification juridique d’un tel contrat en droit suisse.

Il est intéressant de se poser la question de savoir si une qualification de contrat de travail est envisageable selon notre législation.

Le contrat de travail se caractérise en droit suisse, article 319 du code des obligations, par les quatre éléments suivants :

  • un travail ;
  • un salaire ;
  • un lien de subordination entre l’employeur et le travailleur ;
  • un élément de durée.

Les conditions du travail et celle de la durée (déterminée ou indéterminée) sont clairement réalisées dans le cadre du portage salarial. Il n’y a donc  pas lieu de développer ces critères.

Ce qui posent problèmes sont les questions relatives au salaire et au lien de subordination.

Le salarié s’engage à fournir une prestation personnelle de travail, c’est-à-dire à mettre à disposition de son employeur sa propre capacité de travail et son temps.

Le portage salarial n’implique pas pour l’indépendant une mise à disposition de son temps au service de l’entreprise de portage.

Il faudra donc être vigilant dans l’examen de la réalisation ou pas de cette condition dans chaque cas particulier.

La question du lien de subordination est également délicate.

Cette subordination du travailleur à son employeur suppose que l’employé soit incorporé dans l’organisation de l’entreprise et qu’il se trouve soumis à des directives et à des instructions de l’employeur.

Les Directives sur le salaire déterminant AVS précisent en ce qui concerne le situation de dépendance que l’employé ne doit pas supporter de risque économique analogue à celui qui est encouru par l’entrepreneur; l’employé doit dépendre de son employeur du point de vue économique ou dans l’organisation du travail.

Selon ces Directives, constituent notamment des indices révélant l’existence d’un risque économique d’entrepreneur le fait que l’assuré :

  • opère des investissements importants ;
  • encourt les pertes ;
  • supporte le risque d’encaissement et de ducroire ;
  • supporte les frais généraux ;
  • agit en son propre nom et pour son propre compte ;
  • se procure lui-même les mandats ;
  • occupe du personnel ;
  • utilise ses propres locaux commerciaux.

Du point de vue du rapport social de dépendance économique, les Directives précisent que ce type de dépendance se manifeste notamment par l’existence :

  • d’un droit de donner des instructions au salarié ;
  • d’un rapport de subordination ;
  • de l’obligation de remplir la tâche personnellement ;
  • d’une prohibition de faire concurrence ;
  • d’un devoir de diligence.

A noter que pour le Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO), le portage salarial pourrait être assimilé à de la location de services.

En conséquence les entreprises de portage doivent obtenir une autorisation cantonale en tant qu’actives en Suisse et remplir les conditions disposées par la loi fédérale sur le service de l’emploi et la location de services, soit  selon l’article 12 LSE:

  • l’existence d’un lien de subordination entre le porté et l’entreprise de portage ;
  • l’intégration du porté chez le client ;
  • l’indemnisation de la société de portage sur la base du nombre d’heures ou de jours travaillés ;
  • la prise en charge par l’entreprise cliente du risque commercial de la prestation de travail.

C’est dire que dans le cas particulier du portage salarial, une analyse au cas par cas sera nécessaire pour déterminer si cette structure peut non seulement être assimilée à un contrat de travail en droit suisse (location de services) mais aussi et surtout pour savoir si le but recherché par « l’indépendant » pourra ainsi être reconnu par les assurances sociales.

Marcel Bersier, avt

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A Propos de l'Auteur

Me Marcel Bersier

Avocat au Barreau de Genève
Maître Marcel Bersier est né à Genève où, après sa licence en droit (université de Genève 1979), il a obtenu le brevet d'avocat en avril 1982. Il pratique le barreau en qualité d'avocat indépendant depuis 1993. Me Bersier est le premier avocat suisse à avoir obtenu le titre de licencié en bioéthique auprès de la faculté de bioéthique de l'université vaticane Ateneo Pontificio Apostolorum à Rome. Me Bersier est membre de l'Ordre des Avocats de Genève, de la Fédération suisse des avocats, ainsi que de nombreuses associations nationales et internationales actives en droit fiscal, droit des affaires, etc. Il a participé à plusieurs panels en qualité de conférencier en Suisse et à l'étranger. Ses principaux domaines d'activité sont le droit fiscal, le droit commercial, le droit des sociétés, le droit des contrats, le droit successoral, le droit immobilier, le droit du travail et la bioéthique. Me Bersier est l'auteur de diverses publications dans le domaine du droit du travail et est directeur de publication d'un Guide pratique du droit du travail auprès d'une maison d'édition dont le siège est à Zürich. En savoir plus →
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A Propos de l'Article

Publié le 21/08/2013 (il y a 4 années)

Catégories:
Chronique, Code, Etude Bersier, Avocats Genève

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