Plan social et droit suisse – Du nouveau depuis le 1er janvier 2014

 

Les lois suisses ne connaissaient aucun droit à un plan social pour les travailleurs, même en cas de licenciement collectif au sens de l’article 335 d CO.

Seule exception la loi sur le personnel de la Confédération de mars 2000.

Dans ce cadre, diverses conventions collectives de travail ont été conclues et prescrivent pour certaines branches qu’un plan social doit être négocié en cas de fermeture totale ou partielle d’une entreprise.

La loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889 a été partiellement modifiée dès le 1er janvier 2014.

Cette révision part du constat selon lequel le droit suisse de l’insolvabilité présente certaines faiblesses concernant les procédures d’assainissement des entreprises.

Il a dès lors disposé que lorsqu’une entreprise est transférée durant un sursis concordataire, dans le cadre d’une faillite ou d’un concordat par abandon d’actifs, les rapports de travail passent à l’acquéreur uniquement s’il en a été convenu ainsi avec lui.

Il en découle diverses modifications en matière de licenciement collectif et de plan social.

Ainsi l’alinéa 2 de l’article 335 e prévoit désormais que les dispositions relatives au licenciement collectif ne s’appliquent pas en cas de cessation d’activité de l’entreprise intervenue sur ordre du juge mais pas non plus en cas de licenciement collectif par suite de faillite ou de concordat par abandon d’actifs.

En cas de sursis concordataire en revanche l’obligation de consultation incombe à l’employeur et la protection des droits de participation des travailleurs se justifie.

La révision de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite, en vigueur dès le 1er janvier 2014 dans le contexte de l’assainissement des entreprises, oblige désormais l’employeur à négocier d’office avec les travailleurs – lorsque certaines conditions sont réalisées – la mise en place d’un plan social. Si les parties ne parviennent pas à s’accorder, un plan social pourra être établi par la sentence obligatoire d’un tribunal arbitral. Cette réglementation ne s’applique qu’aux grandes entreprises et uniquement lors de licenciements collectifs ainsi que précisé ci-dessous.

Aux termes de l’article 335 k nouveau CO, les dispositions relatives au plan social telles que disposées aux articles 335 h à 335 j nouveaux CO ne s’appliquent pas en cas de licenciement collectif effectué pendant une procédure de faillite ou de concordat.

L’article 335 h définit le plan social comme une convention qui fixe les moyens d’éviter les congés ou d’en limiter le nombre, ainsi que d’en atténuer les conséquences.

Selon le Message du Conseil fédéral du 8 septembre 2010 (FF 2010 p.5871 et suivantes), les moyens dont il est question sont toutes mesures qui peuvent être réalisées entre le moment de l’annonce des licenciements et l’expiration des contrats de travail. Il existe aussi des mesures qui peuvent être concrétisées pendant cette période ou après, voire à la fin des rapports de travail.

Un plan social ne doit pas établir de différences sur la base de critères inacceptables, autrement dit il ne doit pas inclure des clauses discriminatoires.

Toujours selon le Message précité, une différenciation fondée sur les inconvénients probables et sur la possibilité de les prévenir est toutefois admissible. Il est, par exemple, permis de prévoir que les travailleurs qui refuseraient un poste de travail approprié au sein de l’entreprise ou du groupe seront privés d’indemnités en tout ou partie. De même le Message considère qu’il serait admissible de prévoir dans un plan social le versement d’une indemnité uniquement aux travailleurs qui n’ont pas retrouvé un emploi avant la fin du délai de congé.

L’alinéa 2 du nouvel article 335 h CO rappelle qu’un plan social doit être conclu en fonction des ressources financières de l’employeur qui doit être en mesure de désintéresser les travailleurs sans mettre en danger l’existence de l’entreprise.

Cela ne signifie pas que l’employeur ait une obligation de créer un substrat financier pour financer un hypothétique plan social dans le futur.

Obligation de négocier un plan social

Il convient à ce propos de relever les différences qui existent selon les dispositions du CO entre les obligations de consulter les travailleurs dans le cadre d’un licenciement collectif au sens de l’article 335 d CO et celle de négocier un plan social.

Conformément à l’article 335 d CO la consultation des travailleurs est obligatoire pour les entreprises qui emploient plus de 20 et moins de 100 personnes et qui prévoient d’en licencier au moins 10 pour des motifs économiques dans un délai de 30 jours ; pour celles qui emploient entre 100 et 299 personnes et ont l’intention de licencier 10 % d’entre elles pour les mêmes motifs et dans le même délai ; pour celles qui emploient au moins 300 personnes et veulent en congédier au moins 30 pour les mêmes motifs et dans le même délai.

En revanche, l’obligation de conclure un plan social ne s’applique qu’aux entreprises qui emploient au moins 250 travailleurs et qui souhaitent en licencier au moins 30 dans un délai de 30 jours pour des motifs non inhérents à leur personne.

Il faut préciser que s’il apparaît que l’employeur échelonne les licenciements au-delà de 30 jours alors que les congés sont motivés par la même décision économique, tous les licenciements seront additionnés et l’obligation de négocier un plan social s’imposera à l’entreprise remplissant les autres conditions précitées.

Pour les entreprises ayant conclu une convention collective de travail, cette obligation de négocier un plan social imposera à l’employeur des négociations avec les syndicats qui sont parties à la convention collective de travail.

S’il n’existe pas de convention collective, l’employeur devra négocier avec la représentation des travailleurs de son entreprise ou, à défaut, directement avec ses employés ou leurs représentants.

L’aliéna 3 de l’article 335 i CO reprend la directive CE n° 92/56 (article 2 alinéa 2) en précisant que les travailleurs ou leurs représentants peuvent se faire assister par des experts lors des négociations.

Plan social établi par sentence arbitrale

L’article 335 j CO dispose que si les parties à la négociation d’un plan social ne parviennent pas à se mettre d’accord, un tribunal arbitral devra intervenir.

Cette disposition n’impose aucune obligation aux parties s’agissant de la désignation de l’instance arbitrale.

Peuvent ainsi être désigné, à défaut de clauses contraires dans une convention collective de travail, une personne de confiance, un office fédéral ou cantonal de conciliation en matière de conflits du travail, toute autre instance ad hoc.

La procédure devant cette instance est régie par les articles 353 ss du code de procédure civile.

A noter que le caractère obligatoire de la sentence s’impose même si par la suite une procédure de faillite ou de liquidation est ouverte.

Marcel Bersier / février 2014

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A Propos de l'Auteur

Me Marcel Bersier

Avocat au Barreau de Genève
Maître Marcel Bersier est né à Genève où, après sa licence en droit (université de Genève 1979), il a obtenu le brevet d'avocat en avril 1982. Il pratique le barreau en qualité d'avocat indépendant depuis 1993. Me Bersier est le premier avocat suisse à avoir obtenu le titre de licencié en bioéthique auprès de la faculté de bioéthique de l'université vaticane Ateneo Pontificio Apostolorum à Rome. Me Bersier est membre de l'Ordre des Avocats de Genève, de la Fédération suisse des avocats, ainsi que de nombreuses associations nationales et internationales actives en droit fiscal, droit des affaires, etc. Il a participé à plusieurs panels en qualité de conférencier en Suisse et à l'étranger. Ses principaux domaines d'activité sont le droit fiscal, le droit commercial, le droit des sociétés, le droit des contrats, le droit successoral, le droit immobilier, le droit du travail et la bioéthique. Me Bersier est l'auteur de diverses publications dans le domaine du droit du travail et est directeur de publication d'un Guide pratique du droit du travail auprès d'une maison d'édition dont le siège est à Zürich. En savoir plus →
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Publié le 21/02/2014 (il y a 4 années)

Catégories:
Etude Bersier, Avocats Genève

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