Téléchargement de pornographie dure – Précision de jurisprudence

On se souvient des vagues d’arrestations qui ont traversé la Suisse, spécialement à partir de 2003, notamment en matière de réseaux pédophiles. Une recrudescence du phénomène est observée.

Le Service national de coordination de la lutte contre la criminalité sur Internet (SCOCI), rattaché à l’Office fédéral de la police (fedpol), a enregistré en 2010 un nombre croissant de dénonciations relatives à des sites dits de « Pornographie dure ». Ces annonces portaient surtout sur des contenus pornographiques mettant en scène des enfants. Au total, le SCOCI a reçu l’an dernier 6’200 dénonciations spontanées dont 1’743 concernaient la « Pornographie dure ». Pour la première fois depuis la création du SCOCI en 2003, celui-ci a enregistré dans ce domaine un nombre d’annonces dépassant celui de la catégorie des « Spams ».

En matière pénale, les avocats en charge de ce type de dossiers plaidaient généralement l’absence d’intention de leurs clients de posséder du matériel pornographique, soutenant que le fait de visionner de telles images, sans les stocker volontairement, n’était pas punissable.

A l’appui de cette position, le Tribunal fédéral avait rejeté les recours formés par des Ministères publics contre des décisions cantonales d’acquittement, jugeant que des traces laissées automatiquement, sans emprise humaine sur les ordinateurs, ne constituaient pas un élément de punissabilité au sens de l’article 197 du code pénal suisse (CPS). Selon la pratique, le fait de regarder de telles images par voie électronique, sans les enregistrer moyennant manipulation à cette fin, n’était donc pas assimilé à la possession de matériel pornographique et devait être ainsi exempt de la peine prévue à l’art. 197 CPS.

Il est rappelé que l’aliéna 3bis de cet article 197 CPS a la teneur suivante:

”Celui qui aura acquis, obtenu par voie électronique ou d’une autre manière ou possédé des objets ou des représentations visés au ch. 1 [images ou autres objets pornographiques ou des représentations pornographiques] qui ont comme contenu des actes d’ordre sexuel avec des enfants ou des animaux ou comprenant des actes de violence, sera puni d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire. Les objets seront confisqués.”

Le Tribunal fédéral a précisé son interprétation et sa pratique dans un arrêt du 21 mai 2011 (6B_744/2010).

Pour les juges de Mont-Repos, il convient de déterminer, au cas par cas, si la personne qui visionne des images ou autres objets et représentations pornographiques visés par l’aliéna 3 bis du CPS avait la conscience et la volonté de posséder de tels supports. Rappelons que l’auteur agit déjà intentionnellement, en vertu de l’art. 12 al. CPS, lorsqu’il tient pour possible la réalisation de l’infraction et l’accepte au cas où celle-ci se produirait.

Concrètement, un utilisateur chevronné, surfeur aguerri, qui connaît l’existence du cache sur son ordinateur, en particulier des données qui y sont stockées, tombera sous le coup de la disposition spéciale susvisée.

Le profane qui démontrerait ne pas connaître l’existence de la mémoire cache et des données existantes sur ce support pourrait en revanche toujours ne pas être puni dès lors que le matériel se trouverait, pour autant que des explications plausibles puissent exister, à « son insu » sur son poste. L’intention délictueuse ferait défaut.

A noter que le Tribunal fédéral relève que la réalisation de l’élément constitutif subjectif doit être admise avec retenue seulement.

La Haute Cour donne des pistes pratiques afin d’apprécier si la personne se savait être en possession des données incriminées. Il en serait notamment ainsi en présence de certains programmes, tels que cache-viewer ou cache-reader, des connaissances techniques de l’individu, des précautions prises au niveau du réglage du browser, d’une élimination manuelle des donnés stockées ou de l’installation d’un accès offline.

Selon les juges, quiconque procède à un enregistrement automatique des données pornographiques en omettant de les effacer suite à une session Internet manifesterait sa volonté de posséder lesdites données. La Haute Cour compare un tel état de fait à la décision de garder un document physique analogue, parvenu en la sphère d’influence d’un individu, sans qu’il eût nécessairement auparavant recherché de l’obtenir.

Au vu de ces considérations, cette précision jurisprudentielle ressert incontestablement les mailles du filet de la justice pénale dans ce domaine. Elle oblige les praticiens à vérifier avec le plus grand soin les circonstances de la commission et les connaissances informatiques du prévenu.

Ainsi, des données de pornographie enfantine enregistrées dans le cache d’un ordinateur sont présumées relever du domaine pénal.

Damiano Ciattini

 

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A Propos de l'Auteur

Me Damiano Ciattini

Avocat au Barreau de Genève
Me Damiano Ciattini est né en 1974 à Granges dans le canton de Soleure. Après avoir obtenu une licence en droit à l’Université de Neuchâtel en 2001, Me Ciattini a travaillé en qualité de conseiller juridique auprès d’un service non institutionnel en charge des requérants d'asile à Bâle-Ville (www.freiplatzaktion-basel.ch). A l’issue des stages d’avocat et de notaire effectués dans le canton de Soleure, Me Ciattini a obtenu le brevet d’avocat en 2005. Me Ciattini a pratiqué le barreau en qualité de stagiaire puis d’avocat jusqu’en 2006 à Soleure. En 2006, Me Ciattini s’est installé en Suisse romande où il a collaboré pour les services juridiques de deux compagnies d’assurances. Me Ciattini a rejoint l'étude Bersier en 2011. Ses domaines de prédilection sont le droit du travail, des contrats, de la circulation routière, le droit des assurances, le droit de la responsabilité civile, des étrangers et le droit pénal. Ses langues pratiquées sont le français, le (suisse-) allemand, l’anglais et l'italien. En savoir plus →
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A Propos de l'Article

Publié le 22/08/2011 (il y a 6 années)

Catégories:
Chronique

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